La semaine a été difficile pour les partisans de la neutralité du Net, car la décision de la Commission fédérale de communication Trump de retirer les règles de neutralité d’Internet a été confirmée par la Cour d’appel du circuit DC.

Ce fut une victoire assez étroite pour la FCC, car la cour a déclaré qu’elle était tenue de se reporter au jugement de l’agence, et liée par le précédent établi dans une affaire controversée de 2005 appelée NCTA v. Brand X (ou simplement Brand X pour faire court). Et le tribunal a déclaré que la FCC ne pouvait pas empêcher des États comme la Californie d’écrire leurs propres lois sur la neutralité du Net, c’est donc là que le combat se poursuit.

Mais qu’est-ce qui ressort vraiment et vraiment de la décision du circuit CC dans ce cas: la neutralité du net au niveau fédéral s’est transformée en un bourbier juridique presque sans rapport avec les vrais problèmes auxquels les gens sont confrontés sur le marché de l’accès à Internet.

Le cœur du débat sur la politique de neutralité du Net est incroyablement simple et facile à comprendre pour presque tout le monde: pensez-vous que les fournisseurs d’accès à Internet devraient avoir le pouvoir de bloquer, d’étrangler ou d’interférer avec le trafic Internet en dehors de la gestion normale du réseau? La plupart des gens ne le pensent pas — les sondages disent que la neutralité du Net est une idée populaire auprès des Américains au-delà des lignes de parti.

Mais parce que le combat dure depuis si longtemps, et que les règles ont été imposées et enlevées tant de fois sous différentes théories juridiques, les véritables affaires judiciaires et les questions juridiques sont à des millions de kilomètres de la question de politique très simple.

Au lieu de cela, le côté juridique de la neutralité du Net est devenu un exercice où les avocats avancent des arguments précis pour savoir si les machines à laver peuvent passer des appels téléphoniques, si les consommateurs avec un seul fournisseur de haut débit bénéficient toujours des avantages de la concurrence et si les réglementations fédérales peuvent ou non l’emporter sur la loi de l’État si les réglementations fédérales n’existent pas réellement. « Est-ce bien si À & T peut étrangler Fox News tout en diffusant gratuitement CNN”ne se présente jamais, même si c’est la question de politique fondamentale. C’est profondément frustrant.

Mais c’est aussi révélateur, car cela montre très clairement que la neutralité du Net doit s’éloigner des avocats et des juges et être inscrite dans la loi réelle. Et puisque la cour a statué que les États individuels pouvaient adopter leurs propres lois sur la neutralité du Net, il semble que c’est exactement ce qui va se passer.

Mais passons en revue — vous pouvez télécharger une copie ici pour suivre.

Toujours en lutte contre le fantôme d’Antonin Scalia

Les 40 dernières années de l’histoire de la neutralité du Net ont surtout été un combat pour savoir si Internet était un « service d’information” (comme AOL ou Prodigy, un « jardin clos” à l’ancienne, réglementé sous le titre I) ou un « service de télécommunication” d’opérateur public (comme les téléphones fixes, réglementés sous le titre II).

Le précédent majeur ici est la décision Brand X de 2005 : la Cour suprême a statué 6-3 que l’Internet à large bande était un « service d’information. »La marque X est également remarquable car elle présente une dissidence cinglante du défunt juge ultraconsertif Antonin Scalia, qui pensait qu’il était aveuglément évident que l’accès à Internet était un service de télécommunications. La marque X est l’ombre sur tout le débat sur la neutralité du Net, et il semble clair que le circuit DC se sent lié par ce précédent, mais pense qu’il devrait être revisité.

Indépendamment de l’historique juridique, il semble évident pour la plupart des gens que l’accès à Internet à large bande est un service de télécommunications qui devrait être neutre. Dans ce cas, Ajit Pai et la FCC ont fait valoir que le haut débit est en fait un « service d’information” car l’accès est associé à des services DNS DNS et de mise en cache. C’est le DNS, comme dans les serveurs de recherche de noms de domaine qui traduisent les noms de domaine en adresses IP, et les services de mise en cache qui hébergent des copies de données plus proches de votre emplacement pour accélérer votre accès.

Pas d’e-mail, pas une salle de chat AOL loufoque. DNS et mise en cache. Et parce que cet argument a fonctionné dans l’affaire Brand X de 2005, le tribunal de 2019 a été obligé de dire que la FCC pouvait à nouveau utiliser le même argument.

Nous considérons que la classification de l’accès Internet à large bande en tant que « service d’information” basé sur les fonctionnalités du DNS et de la mise en cache est « un choix politique raisonnable à faire…

Cette affirmation — selon laquelle les FAI offrant le DNS et la mise en cache suffisent à transformer l’accès Internet haut débit direct en un « service d’information” — oblige immédiatement la cour à de longues digressions et métaphores. Voici un long aperçu de la façon dont le DNS est comme des signes invisibles sur le métro Internet? Je n’ai aucune idée de ce que cela signifie.

Si le DNS est « invisible » dans le sens où il est ” sous le capot », pour ainsi dire, il reste  » essentiel pour fournir un accès Internet au consommateur ordinaire. »L’utilisation d’un certain outil ou protocole de ”configuration » pourrait, par exemple, rendre le trafic Internet un peu plus rapide ou plus lent de la manière dont l’utilisation par un métro de différentes technologies ferroviaires pourrait influencer la vitesse des trains. Mais une absence de DNS serait quelque chose de tout à fait différent, empêchant les utilisateurs ordinaires de naviguer sur le Web, ce qui s’apparente à une absence totale de signalisation dans un métro. La signalisation, contrairement au DNS, est bien sûr assez apparente, mais leurs objectifs centrés sur l’utilisateur se ressemblent à toutes fins pratiques.

Bien sûr, vous pouvez toujours utiliser un service DNS différent de celui que votre FAI vous donne, ruinant complètement cette métaphore déjà stupide, mais le tribunal n’y pense pas vraiment.

Et voici que le tribunal dit que même si le trafic Internet crypté (comme tout le trafic HTTPS) ne circule pas dans les serveurs de mise en cache des FAI, peu importe, car, euh, la FCC le dit.

La Commission a constaté (sans contradiction dans le dossier) que la mise en cache  » permet et améliore l’accès et l’utilisation des informations en ligne par les consommateurs. »En particulier, » le dossier reflète que sans mise en cache, le service d’accès Internet à large bande serait une expérience nettement inférieure pour le consommateur, en particulier pour les clients dans les régions éloignées, nécessitant un temps et une capacité de réseau supplémentaires pour la récupération des informations sur Internet. »C’est le cas, soutient la Commission, même si le trafic crypté n’utilise pas la mise en cache, car « le cryptage véritablement omniprésent sur Internet est encore loin et de nombreux sites ne chiffrent toujours pas. »

Donc, même s’il y a une poussée généralisée de l’industrie vers le cryptage HTTPS — 73% de tout le trafic Internet est maintenant crypté — la simple présence de serveurs de mise en cache des FAI signifie que le haut débit est un « service d’information ». »Cela n’a pas beaucoup de sens, car un FAI fournissant simplement des serveurs DNS (que vous n’avez pas à utiliser) et une mise en cache (qui n’est pas pertinente pour toute connexion HTTPS) ne suffit évidemment pas à transformer votre connexion haut débit en l’équivalent de Prodigy en 1998.

La cour aborde cet argument en disant que le DNS et la mise en cache étaient considérés comme des services d’information dans la marque X, et cela ne va pas renverser ce précédent. Il le fait simplement en utilisant une métaphore sur le tissage de pulls avec du fil d’or:

L’idée semble être que les FAI offrent désormais moins de services de « jardin clos” du genre dont les consommateurs se soucient le plus qu’à l’époque de la commande de modem câble de 2002 et de la marque X, de sorte que fonder une désignation de « service d’information” sur le seul DNS et la mise en cache est actuellement aussi douteux que de dire que quelques fils d’or entrelacés dans un pull ordinaire transforment le pull en un vêtement doré… Mais la Cour suprême n’a jamais imposé ni même fait allusion à une norme aussi quantitative déterminer si des fonctionnalités inextricablement entrelacées peuvent justifier une classification « service d’information ».

Ce n’est pas difficile à comprendre : l’offre DNS et la mise en cache transforment-elles votre connexion Comcast en un « service d’information” comme AOL en 1998 ? Aucune personne raisonnable ne le penserait, mais c’est l’argument d’Ajit Pai, et il a la décision de la marque X dans sa poche arrière, alors il a gagné. Encore une fois, c’est une victoire juridique, pas une victoire logique.

Lignes fixes et machines à laver

La cour examine ensuite si le haut débit mobile est un  » service mobile commercial”, qui est la version sans fil d’un service de télécommunications, ou un  » service mobile privé”, qui est l’analogue d’un service d’information. Je vais vous épargner les détails de la longue, longue discussion qui suit, sauf pour dire que la loi sur l’état des télécommunications en 2019 est telle que le tribunal finit par prendre sa décision sur la base du fait que les machines à laver intelligentes ne peuvent pas passer d’appels téléphoniques.

Vous pensez que je plaisante.

La prolifération d’appareils ”intelligents » avec des adresses IP, tels que ”serveurs, thermostats, machines à laver et de nombreux autres appareils de l’Internet des objets », menaçait une telle définition d’une nouvelle complication. Si ces appareils faisaient partie du réseau public commuté, cela pourrait donner le résultat douteux que la voix mobile ne serait plus un service mobile commercial parce que ses abonnés ne pourraient pas s’interconnecter avec « tous” les points finaux du réseau, « tels que les téléviseurs compatibles IP, les machines à laver et les thermostats et autres appareils intelligents” incapables de communications vocales. Tout l’argument du haut débit mobile consiste à savoir si les appareils mobiles peuvent se connecter aux numéros de téléphone!

Si vous pensiez que c’était absurde, essayez simplement de comprendre ce que signifie ce morceau de mots sur la VoIP:

La prolifération de la VoIP et la prévalence de son utilisation sont orthogonales au point de la Commission sur la relation entre le haut débit mobile et la VoIP. Que les applications VoIP soient utilisées par de nombreux utilisateurs ou peu nombreux, et qu’elles soient préinstallées ou acquises de manière ponctuelle, la question est de savoir si les fonctionnalités VoIP font partie du service en cause ici — le service mobile à large bande — ou si elles constituent d’autres services auxquels le haut débit mobile permet aux utilisateurs d’accéder.

Je tiens juste à répéter que la question fondamentale ici est « les fournisseurs de haut débit mobiles devraient-ils être en mesure de bloquer et d’étrangler le trafic Internet” et d’une manière ou d’une autre, le tribunal a été détourné dans des arguments absurdes quant à savoir si la disponibilité des services VoIP qui se connectent au système téléphonique détermine la réponse.

Oh mais nous n’avons pas fini — allons de l’avant et entrons dans un débat linguistique sur les définitions des « applications” et des « services. »

Aucune des parties n’identifie (et nous n’avons pas trouvé) ni un ensemble de définitions réglementaires censées tracer des lignes entre ” applications » et ” services », ni un ensemble de pratiques linguistiques généralement acceptées traçant une telle ligne ou régissant généralement lorsque la capacité des applications utilisables avec un service doit être considérée comme appartenant aux ” capacités » du service.

J’aimerais voir À & T envoyer cette langue à un client irrité que CNN diffuse gratuitement sur son plan de données, mais Fox News ne le fait pas.

Le tribunal tente alors de clarifier ce non-sens à l’envers en inventant une fausse conversation qu’absolument aucun être humain n’aurait jamais en réalité.

Si quelqu’un dit à un ami: « Je viens de recevoir une excellente nouvelle tablette avec haut débit mobile”, ce ne serait guère un problème pour l’ami de répondre: « Génial — votre service me permet-il de vous joindre depuis mon téléphone fixe? »Bien sûr, le nouveau propriétaire de la tablette pourrait répondre: « Pas maintenant — mais cela pourrait être le cas si je configurais un numéro Google Voice”, mais cela ne montre que l’ambiguïté linguistique.

J’ai lu ce script de spécifications rejeté pour une publicité Verizon encore et encore, et cela devient juste plus drôle et plus triste à la fois à chaque fois.

Monopoles: ils sont géniaux

Pour aller de l’avant, la cour aborde le fait que le marché américain du haut débit souffre d’un manque de concurrence et conclut qu’il y a en fait assez de concurrence, même pour les personnes qui n’ont qu’un seul choix de fournisseur de haut débit. Sérieusement!

Nous sommes toutefois satisfaits des autres raisons invoquées par la Commission pour estimer que la concurrence existe sur le marché du haut débit. Le Conseil se tourne vers des recherches empiriques qui appuient l’affirmation selon laquelle la présence de deux fournisseurs de services filaires est suffisante pour garantir l’existence d’une concurrence significative. Les consommateurs des régions comptant moins de deux fournisseurs peuvent également profiter des avantages de la concurrence; un fournisseur dans ce domaine  » aura tendance à traiter les clients qui n’ont pas le choix concurrentiel comme s’ils le faisaient” parce que les pressions concurrentielles ailleurs  » ont souvent des effets de contagion dans une société donnée. »

C’est juste aveuglément, évidemment pas vrai — si c’était le cas, tout le monde adorerait les prix et les services qu’ils obtiennent de l’industrie concurrentielle des FAI en Amérique. Au lieu de cela, les Américains paient plus cher pour des vitesses plus lentes que la plupart des autres pays. J’aimerais voir ce juge dire aux millions de personnes qui demandent un meilleur haut débit dans les zones rurales qu’elles « récoltent en fait les avantages de la concurrence. »

Mais ne vous inquiétez pas de ce manque de concurrence de toute façon, le tribunal dit: si les FAI font de mauvaises choses, ils se façonneront à cause de l’atteinte à leur réputation.

De plus, ces fournisseurs pourraient faire face à des coûts opérationnels et de réputation élevés en agissant mal dans des domaines non compétitifs. Compte tenu de ces constatations raisonnables et de notre norme d’examen très déférente, il n’était pas arbitraire pour le Conseil de conclure que les fournisseurs de services à large bande fixe font face à des pressions concurrentielles.

Je veux juste être clair que le tribunal dit À &T et Verizon et Comcast et Spectrum sont des entreprises attentionnées et intelligentes qui feront ce qu’il faut parce qu’elles sont si inquiètes pour leur réputation. C’est une bonne idée, mais ici, dans le monde réel, tout le monde déteste plus que jamais ses FAI. Verizon a limité les connexions des pompiers lors d’un incendie de forêt, ce qui est peut-être le moyen le plus évident de nuire à votre réputation. Et CHEZ &, T évince HBO par des licenciements et une attrition des talents, même si les investisseurs activistes soulignent que ses dirigeants sont mauvais dans leur travail.

Ces entreprises sont des mastodontes pratiquement sans concurrence, et elles agissent régulièrement comme ça, parce que nous sommes coincés avec elles.

Je ne ferai passer personne en revue les arguments juridiques très techniques sur la question de savoir si la FCC peut outrepasser les lois des États, sauf pour dire que le tribunal n’a pas été très impressionné par l’argument de la FCC selon lequel elle a l’autorité implicite de le faire, et était assez snippy à ce sujet.

Si le Congrès voulait que le Titre I confère à la Commission une forme de pouvoir de type Clause de Commerce dormant pour nier l’autorité statutaire (et souveraine) des États simplement en se lavant les mains de sa propre autorité de régulation, le Congrès aurait pu le dire.

Toute l’opinion se termine en suppliant essentiellement les États ou le Congrès d’écrire une loi, ce qui, franchement, est ce qui devrait arriver. (Et en effet, la Chambre a adopté le populaire Save the Internet Act, mais le Sénat ne le prendra pas, tandis que les États du pays ont adopté leurs propres projets de loi sur la neutralité du Net.)

La réglementation de l’Internet à large bande a fait l’objet de litiges prolongés, les fournisseurs de services à large bande ayant été soumis à la réglementation des transporteurs publics puis libérés de celle-ci au cours de la décennie précédente. Nous refusons une fois de plus de passer à l’interrupteur marche-arrêt de la réglementation des transporteurs publics dans ces circonstances.

C’est donc l’opinion principale non signée. Mais je tiens juste à souligner que les deux avis complémentaires signés sont tout aussi délirants. Par exemple, le juge Stephen Williams a écrit une opinion qui est en partie d’accord et en partie dissidente, mais la seule chose que vous devez vraiment savoir à ce sujet est qu’elle commence par une citation de Macbeth:

Et que ces démons jongleurs ne croient plus,

Qui palter avec nous dans un double sens;

Qui gardent la parole de promesse à notre oreille,

Et la brisent à notre espérance.

C’est ce que dit Macbeth, constatant que les assurances des sorcières étaient un pur artifice et que sa vie s’effondre autour de lui. Les auteurs de l’Ordre de 2018, bien qu’il n’y ait sûrement pas de Macbeth, pourraient néanmoins ressentir une certaine parenté, se faisant dire qu’ils ont agi légalement en rejetant la lourde main du Titre II pour Internet, mais que chacun des 50 États est libre d’imposer cela.

D’accord.

Et la juge Patricia Millet a écrit une opinion qui est répertoriée comme un accord, car elle convient que le tribunal est lié par la décision de la marque X, mais chaque autre partie de celle-ci est une réprimande cinglante de la terrible opinion majoritaire. Mais il est aussi écrit aussi dramatiquement que possible.

La décision de la Commission de s’accrocher au DNS et à la mise en cache comme test acide pour sa classification réglementaire « ne peut pas supporter beaucoup de réalité. » Aujourd’hui, l’offre haut débit typique ressemble peu à sa version Brand X. Le jardin clos a été rasé et ses champs semés de sel.

Cette citation dans la première phrase est notée en bas de page pour T.S. Eliot, alors ne vous inquiétez pas, tout cela reste aussi supplémentaire que jamais. Mais je pense que le juge Millet a raison: Antonin Scalia l’a fait clouer en 2005, et nous payons la mauvaise décision de Brand X depuis.

Non seulement le jardin clos est en ruine, mais les rôles du DNS et de la mise en cache eux-mêmes ont radicalement changé depuis la décision de Brand X. Et ils l’ont fait d’une manière qui favorise fortement la classification du haut débit en tant que service de télécommunications, comme le juge Scalia l’avait préconisé à l’origine.

Plus je lis cette décision, plus il est clair que les machinations juridiques et les décisions surmenées basées sur un seul mauvais précédent s’éloignent de plus en plus des réalités de l’accès à Internet pour les gens ordinaires. Cette décision pourrait faire l’objet d’un appel et la marque X pourrait être annulée, mais il est bien temps pour la neutralité du net de quitter le monde des défis judiciaires sans fin et des banalités juridiques, et de devenir la loi.

Et à tout le moins, il semble que cette décision ridicule ouvre la porte à des États comme la Californie.