Ha sido una semana difícil para los partidarios de la neutralidad de la red, ya que la decisión de la Comisión Federal de Comunicaciones de Trump de eliminar las reglas de neutralidad de Internet fue confirmada por el Tribunal de Apelaciones del Circuito de DC.

Fue una victoria bastante limitada para la FCC, ya que el tribunal dijo que estaba obligado a diferir el juicio de la agencia, y obligado por el precedente establecido en un controvertido caso de 2005 llamado NCTA v.Brand X (o simplemente Brand X para abreviar). Y el tribunal dijo que la FCC no puede impedir que estados como California escriban sus propias leyes de neutralidad de la red, así que ahí es donde se mueve la lucha.

Pero lo que realmente destaca de la decisión del Circuito de CC en este caso: la neutralidad de la red a nivel federal se ha convertido en un atolladero legal con casi ninguna relación con los problemas reales que enfrentan las personas comunes en el mercado del acceso a Internet.

El corazón del debate sobre la política de neutralidad de la red es increíblemente simple y fácil de entender para casi cualquier persona: ¿cree que los proveedores de Internet deben tener el poder de bloquear, acelerar o interferir con el tráfico de Internet fuera de la administración normal de la red? La mayoría de la gente no lo cree — las encuestas dicen que la neutralidad de la red es una idea popular entre los estadounidenses de todos los partidos.

Pero debido a que la lucha ha estado sucediendo durante tanto tiempo, y las reglas se han impuesto y eliminado tantas veces bajo diferentes teorías legales, el caso judicial real y los asuntos legales están a un millón de millas de distancia de la simple pregunta de política.

En cambio, el lado legal de la neutralidad de la red se ha convertido en un ejercicio en el que los abogados formulan argumentos precisos sobre si las lavadoras pueden hacer llamadas telefónicas, si los consumidores con un solo proveedor de banda ancha aún experimentan los beneficios de la competencia, y si las regulaciones federales pueden prevalecer sobre la ley estatal si las regulaciones federales en realidad no existen. «Es bueno si AT& T puede acelerar Fox News mientras transmite CNN de forma gratuita » nunca aparece, a pesar de que esa es la pregunta fundamental de la política. Es profundamente frustrante.

Pero también es revelador, porque deja muy claro que la neutralidad de la red necesita alejarse de los abogados y jueces y estar escrita en la ley real. Y dado que el tribunal dictaminó que los estados individuales podían aprobar sus propias leyes de neutralidad de la red, parece que eso es exactamente lo que va a suceder.

Pero repasémoslo, puedes descargar una copia aquí para seguir.

Todavía luchando contra el fantasma de Antonin Scalia

Los últimos 40 años de historia de neutralidad de la red han sido principalmente una lucha sobre si Internet es un «servicio de información» (como el «jardín amurallado» de la vieja escuela, AOL o Prodigy, regulado bajo el Título I) o un «servicio de telecomunicaciones» común (como los teléfonos fijos, regulados bajo el Título II).

El principal precedente aquí es la decisión de 2005 de Brand X: la Corte Suprema dictaminó 6-3 que internet de banda ancha era un «servicio de información».»La marca X también es notable porque presenta una disidencia punzante del fallecido juez ultraconservador Antonin Scalia, quien creía que era ciegamente obvio que el acceso a Internet era un servicio de telecomunicaciones. La marca X es la sombra sobre todo el debate sobre la neutralidad de la red, y parece claro que el Circuito de CC se siente limitado por ese precedente, pero cree que debe revisarse.

Independientemente de la historia legal, realmente parece obvio para la mayoría de la gente que el acceso a Internet de banda ancha es un servicio de telecomunicaciones que debe ser neutral. En este caso, Ajit Pai y la FCC argumentaron que la banda ancha es en realidad un «servicio de información» porque el acceso está emparejado con DNS DNS y servicios de almacenamiento en caché. Eso es DNS, como en los servidores de búsqueda de nombres de dominio que traducen nombres de dominio a direcciones IP, y los servicios de almacenamiento en caché que alojan copias de datos más cerca de su ubicación para acelerar su acceso.

No correo electrónico, no una chiflada sala de chat de AOL. DNS y almacenamiento en caché. Y debido a que ese argumento funcionó en el caso Brand X de 2005, el tribunal en 2019 se vio obligado a decir que la FCC podría usar el mismo argumento de nuevo.

Sostenemos que clasificar el acceso a Internet de banda ancha como un » servicio de información «basado en las funcionalidades de DNS y almacenamiento en caché es» una opción de política razonable para hacer…

Esta afirmación — que los ISP que ofrecen DNS y almacenamiento en caché son suficientes para convertir el acceso directo a Internet de banda ancha en un «servicio de información» – obliga inmediatamente a la corte a largas digresiones y metáforas. He aquí un poco sobre cómo el DNS es como señales invisibles en el metro de Internet. No tengo idea de lo que esto significa.

Mientras que el DNS es » invisible «en el sentido de que está» debajo del capó», por así decirlo, sigue siendo » esencial para proporcionar acceso a Internet al consumidor común.»El uso de una cierta herramienta o protocolo de» configuración » podría, por ejemplo, hacer que el tráfico de Internet sea un poco más rápido o más lento de la manera en que el uso de diversas tecnologías ferroviarias en un metro podría influir en las velocidades de los trenes. Pero una ausencia de DNS sería algo completamente diferente, dificultando a los usuarios comunes la navegación por la Web, similar a una ausencia total de señalización en un metro. La señalización, a diferencia del DNS, es por supuesto bastante evidente, pero sus propósitos centrados en el usuario son similares para todos los propósitos prácticos.

Por supuesto, siempre puede usar un servicio DNS diferente al que le da su ISP, arruinando por completo esta metáfora ya tonta, pero el tribunal realmente no piensa en eso.

Y aquí está el tribunal diciendo que a pesar de que el tráfico de Internet cifrado (ya sabes, como todo el tráfico HTTPS) no fluye a través de los servidores de caché de ISP, no importa, porque, um, la FCC lo dice.

La Comisión constató (sin contradicción en el expediente) que el almacenamiento en caché «permite y mejora el acceso de los consumidores a la información y su uso en línea.»En particular», su registro refleja que sin el almacenamiento en caché, el servicio de acceso a Internet de banda ancha sería una experiencia significativamente inferior para el consumidor, particularmente para los clientes en áreas remotas, que requieren tiempo adicional y capacidad de red para recuperar información de Internet.»Así es, sostiene la Comisión, a pesar de que el tráfico cifrado no utiliza el almacenamiento en caché, porque «el cifrado verdaderamente generalizado en Internet está todavía muy lejos y muchos sitios aún no cifran.»

Por lo tanto, a pesar de que hay un impulso generalizado de la industria hacia el cifrado HTTPS, el 73 por ciento de todo el tráfico de Internet ahora está cifrado, la simple presencia de servidores de almacenamiento en caché de ISP significa que la banda ancha es un «servicio de información».»Eso no tiene mucho sentido, ya que un ISP que simplemente proporcione servidores DNS (que no tiene que usar) y almacenamiento en caché (que es irrelevante para cualquier conexión HTTPS) obviamente no es suficiente para convertir su conexión de banda ancha en el equivalente de Prodigy en 1998.

El tribunal aborda este argumento, diciendo que el DNS y el almacenamiento en caché se consideraron servicios de información en la Marca X, y no va a anular ese precedente. Lo hace usando una metáfora sobre, um, tejer suéteres con hilo dorado:

La idea parece ser que los ISP ahora ofrecen menos servicios de «jardín amurallado» del tipo que a los consumidores les importa más que en la era de la Orden de Módem por cable de 2002 y la Marca X, por lo que basar una designación de «servicio de información» solo en DNS y almacenamiento en caché es actualmente tan dudoso como decir que unos pocos hilos dorados entrelazados en un suéter ordinario convierten el suéter en una prenda dorada… Pero la Corte Suprema nunca ha impuesto ni siquiera insinuado estándar para determinar si las funcionalidades inextricablemente entrelazadas pueden justificar un clasificación de «servicio de información».

Esto no es difícil de entender: ¿ofrecer DNS y almacenamiento en caché convierte su conexión Comcast en un «servicio de información» como AOL de acceso telefónico en 1998? Ninguna persona razonable pensaría eso, pero ese es el argumento de Ajit Pai, y tiene la decisión de Marca X en su bolsillo trasero, así que ganó. Una vez más, esta es una victoria legal, no lógica.

Teléfonos fijos y lavadoras

El tribunal se ocupa a continuación de si la banda ancha móvil es un «servicio móvil comercial», que es la versión inalámbrica de un servicio de telecomunicaciones, o un» servicio móvil privado», que es análogo a un servicio de información. Les ahorraré los detalles de la larga, larga discusión que sigue, excepto para decir que la ley del estado de las telecomunicaciones en 2019 es tal que el tribunal termina tomando su decisión basándose en el hecho de que las lavadoras inteligentes no pueden hacer llamadas telefónicas.Crees que estoy bromeando.

La proliferación de dispositivos» inteligentes «con direcciones IP, como» servidores, termostatos, lavadoras y decenas de otros dispositivos en el Internet de las Cosas», amenazaba tal definición con una nueva complicación. Si esos dispositivos fueran parte de la red pública conmutada, podría producir el dudoso resultado de que la voz móvil ya no sería un servicio móvil comercial porque sus suscriptores no podrían interconectarse con «todos» puntos finales de la red, «como televisores habilitados para IP, lavadoras, termostatos y otros dispositivos inteligentes» incapaces de comunicaciones de voz. Todo el argumento de la banda ancha móvil se trata de si los dispositivos móviles pueden conectarse a números de teléfono.

Si pensaste que eso no tenía sentido, simplemente intenta averiguar qué significa en la tierra este trozo de palabras sobre VoIP:

La proliferación de VoIP y la prevalencia de su uso son ortogonales al punto de la Comisión sobre la relación entre la banda ancha móvil y VoIP . Independientemente de que las aplicaciones VoIP sean utilizadas por muchos o pocos usuarios, y de que estén preinstaladas o adquiridas de forma ad hoc, la cuestión es si las funcionalidades VoIP forman parte del servicio en cuestión, el servicio de banda ancha móvil, o constituyen otros servicios a los que la banda ancha móvil permite acceder a los usuarios.

Solo quiero reiterar que la pregunta fundamental aquí es «si los proveedores de banda ancha móvil pueden bloquear y acelerar el tráfico de Internet» y de alguna manera el tribunal se ha desviado en argumentos sin sentido sobre si la disponibilidad de servicios VoIP que se conectan al sistema telefónico determina la respuesta.

Oh, pero no hemos terminado, vamos a entrar en un debate lingüístico sobre las definiciones de» aplicaciones «y » servicios».»

Ninguna de las partes identifica (y no hemos encontrado) un conjunto de definiciones reglamentarias que pretendan trazar líneas entre «aplicaciones» y «servicios», o un conjunto de prácticas lingüísticas generalmente aceptadas que dibujen dicha línea o que regulen generalmente cuándo la capacidad de las aplicaciones que se pueden usar con un servicio debe considerarse que pertenece a las «capacidades» del servicio.

me encantaría ver EN el&T enviar este idioma a un cliente irritado que CNN arroyos de forma gratuita en su plan de datos, pero Fox News no.

La corte luego trata de aclarar esta tontería al revés inventando una conversación falsa que absolutamente ningún ser humano tendría en la realidad.

Si alguien le dice a un amigo, «Acabo de recibir una gran tableta nueva con banda ancha móvil», difícilmente sería un solecismo para el amigo responder, » Genial, ¿su servicio me permite contactarlo desde mi teléfono fijo?»Por supuesto, el nuevo propietario de la tableta podría responder,» Ahora no, pero podría si configurara un número de voz de Google», pero eso solo muestra la ambigüedad lingüística.

He leído este script de especificaciones rechazadas para un comercial de Verizon una y otra vez, y se vuelve más divertido y triste de una vez cada vez.

Monopolios: son geniales

Continuando, el tribunal aborda el hecho de que el mercado de banda ancha de los Estados Unidos adolece de falta de competencia, y concluye que en realidad hay suficiente competencia incluso para las personas que solo tienen una opción de proveedor de banda ancha. En serio!

No obstante, nos satisfacen otras razones de la Comisión para creer que existe competencia en el mercado de la banda ancha. La Comisión recurre a investigaciones empíricas que respaldan la afirmación de que la presencia de dos proveedores de telefonía fija es suficiente para garantizar una competencia significativa. Los consumidores de zonas con menos de dos proveedores también pueden beneficiarse de la competencia; un proveedor en esta área «tenderá a tratar a los clientes que no tienen una opción competitiva como si la tuvieran» porque las presiones competitivas en otros lugares » a menudo tienen efectos indirectos en una corporación determinada.»

Esto es totalmente falso, obviamente, si lo fuera, a todos les encantarían los precios y servicios que obtienen de la competitiva industria de ISP en Estados Unidos. En cambio, los estadounidenses pagan más por velocidades más lentas que la mayoría de los otros países. Me encantaría ver a este juez decirle a los millones de personas que piden una mejor banda ancha en las zonas rurales que en realidad están «cosechando los beneficios de la competencia.»

Pero no se preocupe por la falta de competencia de todos modos, el tribunal dice: si los ISP hacen cosas malas, se recuperarán debido al daño a su reputación.

Además, estos proveedores podrían enfrentar un alto costo operativo y de reputación por actuar mal en áreas no competitivas. Sobre la base de estas conclusiones razonables y de nuestro estándar de revisión altamente deferente, no fue arbitrario que la Comisión concluyera que los proveedores de banda ancha fija se enfrentan a presiones competitivas.

Solo quiero dejar claro que el tribunal dice que EN& T y Verizon y Comcast y Spectrum son compañías inteligentes y cariñosas que harán lo correcto porque están muy preocupadas por su reputación. Es una buena idea, pero aquí en el mundo real todo el mundo odia a sus ISP más que nunca. Verizon limitó las conexiones de los bomberos durante un incendio forestal, que es quizás la forma más obvia de dañar tu reputación posible. Y EN& T está agotando HBO a través de despidos y desgaste de talentos, incluso cuando los inversores activistas señalan que sus ejecutivos son malos en su trabajo.

Estas empresas son gigantes sin prácticamente competencia, y actúan como tales de forma rutinaria, porque estamos atrapados con ellos.

No haré que nadie se cuestione los argumentos legales muy técnicos sobre si la FCC puede anular las leyes estatales, excepto para decir que el tribunal no estaba muy impresionado con el argumento de la FCC de que tiene la autoridad implícita para hacerlo, y fue bastante brusco al respecto.

Si el Congreso quisiera que el Título I otorgara a la Comisión algún tipo de poder similar a una Cláusula de Comercio Inactivo para negar la autoridad estatutaria (y soberana) de los Estados simplemente lavándose las manos de su propia autoridad reguladora, el Congreso podría haberlo dicho.

Toda la opinión termina esencialmente rogando a los estados o al Congreso que escriban una ley, que, francamente, es lo que debería suceder. (Y de hecho, la Cámara de Representantes ha aprobado la popular Ley Save the Internet, pero el Senado no la retomará, mientras que los estados de todo el país han aprobado sus propios proyectos de ley de neutralidad de la red.)

La regulación de Internet de banda ancha ha sido objeto de prolongados litigios, con proveedores de banda ancha sujetos y luego liberados de la regulación de operadores comunes durante la década anterior. Nos negamos a pulsar una vez más el interruptor de encendido y apagado de la regulación de transporte común en estas circunstancias.

Así que esa es la opinión principal sin firmar. Pero sólo quiero señalar que los dos dictámenes complementarios firmados son igualmente locos. Por ejemplo, el juez Stephen Williams escribió una opinión que coincide en parte y disiente en parte, pero lo único que realmente necesita saber al respecto es que comienza con una cita de Macbeth:

Y que estos demonios malabaristas ya no se crean,

Que palidecen con nosotros en un doble sentido;

Que mantienen la palabra de promesa a nuestro oído,

Y la rompen a nuestra esperanza.

Eso dice Macbeth, encontrando que las garantías de las brujas eran puro artificio y que su vida se está derrumbando a su alrededor. Los promulgadores de la Orden de 2018, aunque seguramente no Macbeths, podrían sentir cierto parentesco, al decirles que actuaron legalmente al rechazar la mano dura del Título II para Internet, pero que cada uno de los 50 estados es libre de imponer precisamente eso.

Bien.

Y la jueza Patricia Millet escribió una opinión que aparece como un acuerdo, ya que está de acuerdo en que el tribunal está obligado por la decisión de Marca X, pero cada otra parte de ella es una reprimenda punzante de la terrible opinión de la mayoría. Pero también está escrito de la manera más dramática posible.

La decisión de la Comisión de aferrarse al DNS y al almacenamiento en caché como prueba de fuego para su clasificación reglamentaria «no puede soportar la realidad.»Hoy en día, la oferta de banda ancha típica se parece poco a su versión de marca X. El jardín amurallado ha sido arrasado y sus campos sembrados de sal.

Esa cita en la primera oración está al pie de página de T. S. Eliot, así que no te preocupes, todo esto sigue siendo tan extra como siempre. Pero creo que el juez Millet tiene razón en una cosa: Antonin Scalia tenía esto clavado en 2005, y hemos estado pagando por la mala decisión de la Marca X desde entonces.

No solo el jardín amurallado está en ruinas, sino que los roles del DNS y el almacenamiento en caché han cambiado drásticamente desde que se decidió Brand X. Y lo han hecho de maneras que favorecen fuertemente la clasificación de la banda ancha como un servicio de telecomunicaciones, como abogó originalmente el Juez Scalia.

Cuanto más leo esta decisión, más claro está que las maquinaciones legales y las decisiones exageradas basadas en un solo mal precedente se están alejando cada vez más de las realidades del acceso a Internet para la gente común. Esta decisión puede ser apelada, y Brand X puede ser revocada, pero ya es hora de que la neutralidad de la red deje el mundo de interminables desafíos judiciales y trivialidades legales, y se convierta en ley.

Y por lo menos, parece que esta ridícula decisión abre la puerta para que estados como California hagan precisamente eso.